拆違辦來強(qiáng)拆怎么辦？來談?wù)劮欠◤?qiáng)拆

建筑是否屬于違建，是否應(yīng)該強(qiáng)制拆除，是需要綜合考慮的復(fù)雜問題，行政機(jī)關(guān)在行使違建房屋的拆除權(quán)力和其他涉及公民利益的事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，合理，合法地判斷和處理。2020年行政機(jī)關(guān)再查處違建，應(yīng)要全面停止粗暴式強(qiáng)拆，法律禁止違法強(qiáng)拆，違法強(qiáng)拆需擔(dān)負(fù)法律責(zé)任，一定牢記六個(gè)原則，不與民爭利。

一、“認(rèn)定違建”要依法，尊重百姓財(cái)產(chǎn)權(quán)

“違建”也是行為人通過自身的人力、財(cái)力所搭建出來的民法上的“物”，這就存在一個(gè)其是否享有物權(quán)的問題。即使建筑本身確實(shí)違法，但就修建建筑的材料本身，這個(gè)物權(quán)是客觀存在的。同時(shí)，究竟一處建筑是不是真的違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《土地管理法》等法律的規(guī)定，缺乏必要的建設(shè)審批手續(xù)和證件，都需要嚴(yán)格依法進(jìn)行認(rèn)定，而不能僅憑直觀感覺。

因此，如果涉案建筑根本就不是違建，卻被錯(cuò)誤的認(rèn)定為違建進(jìn)而實(shí)施處罰甚至強(qiáng)拆，那么這個(gè)“違建就該強(qiáng)拆”就變成了欲加之罪何患無辭，客觀上就構(gòu)成了對(duì)公民合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的肆意踐踏。因此，認(rèn)定這一環(huán)節(jié)，是極為重要的。國家法律對(duì)于哪一類建筑屬于違建做了相對(duì)具體的規(guī)定，一個(gè)建筑是否違反了法律法規(guī)，它是否缺乏必要的建設(shè)審批手續(xù)和證件，需要由法律規(guī)定的政府部門依法來進(jìn)行嚴(yán)格認(rèn)定。通常來說，城市里面，規(guī)劃部門;農(nóng)村，國土部門;其他部門，無權(quán)認(rèn)定一般的違建。

二、法不溯及既往

法律問題上遵循 “法不溯及既往”的法治原則，不用今天的規(guī)定去約束與處罰昨天的行為。由于2008年起施行《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，這部法律規(guī)定了建設(shè)房屋必須要取得相關(guān)證件，經(jīng)過相關(guān)審批。而08年以前，適用的是1990年施行的《城市規(guī)劃法》。實(shí)踐中很多的房屋都是在08年以前建造的老舊房屋，這些房屋不考慮其建造時(shí)間等客觀條件直接依照08年新法規(guī)來看待與對(duì)待，顯然是不合理且有失公平的。如果是農(nóng)村的房屋情況則更為復(fù)雜，1982年出臺(tái)《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》，才對(duì)農(nóng)村建房的面積有所規(guī)定。這些個(gè)時(shí)間點(diǎn)，在認(rèn)定違建時(shí)都需要考慮進(jìn)去。

三、信賴保護(hù)原則

當(dāng)初是因政府“招商引資”才著手的建設(shè)項(xiàng)目，或者是受到政府支持的經(jīng)營性用房，現(xiàn)如今也被認(rèn)定為是違建無償拆除，新官不理舊賬。事實(shí)上行政機(jī)關(guān)管理著社會(huì)各項(xiàng)公共事務(wù)，它有義務(wù)保持其政策與行為的連貫性和穩(wěn)定性，珍視社會(huì)公眾對(duì)其的信任。對(duì)于這些因政府支持而起的用房與項(xiàng)目，是不是違建，拆與不拆，有無補(bǔ)償，都需要有一個(gè)明顯傾向于群眾的答案，它不能被認(rèn)定成是違建。

四、查處違建不是只能拆除，方式方法要適當(dāng)

總是說“拆違”，事實(shí)上違建不一定要拆，不是說將違建全都拆了才符合老百姓的切身利益，才叫維護(hù)法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定，尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款;無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處罰款。

顯然，拆除只是違建處罰的措施之一。行政行為需遵循“最小損害原則”，也即實(shí)現(xiàn)依法行政要最小限度的損害行政相對(duì)人的權(quán)益，再者行政機(jī)關(guān)掌握著相當(dāng)程度的自由裁量權(quán)。對(duì)于違法程度較輕、可以采取改正措施的違建法律明文規(guī)定不是必須拆除。而是完全可以采取“補(bǔ)證+罰款”的途徑賦予其合法身份，以確保建造者的利益不至于遭受過分重大的損失，最終保障的則是普普通通老百姓的現(xiàn)實(shí)利益。

五、有些違建伴隨著現(xiàn)實(shí)需求而存在，沒必要一網(wǎng)打盡

行政機(jī)關(guān)查處違建應(yīng)當(dāng)考慮其對(duì)規(guī)劃的影響程度。而有一些違建，其存在源于百姓切實(shí)的使用需求，這些違建或許與規(guī)劃不符，但并不存在多大的社會(huì)危害性。行政機(jī)關(guān)既然有自由裁量權(quán)，在查處時(shí)就應(yīng)多斟酌，多考慮百姓的生活需求，有些方便了居民生活的違建其實(shí)沒必要拆，拆了，反而容易引發(fā)矛盾。

南京市城管局、規(guī)劃局曾于2018年聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)違法建設(shè)治理若干問題的實(shí)施意見》，其中細(xì)化了一些常見的違建類型，對(duì)那些現(xiàn)實(shí)存在、確有使用需求的違建，行政機(jī)關(guān)將不予查處。

六、“違建”不能一拆遷就打擊，不拆遷不打擊

打擊違建固然義不容辭，但行政目的不能不單純。平時(shí)無作為，征時(shí)一刀切;哪里有征地拆遷，哪里就開始查處違建，這種“以拆違促(代)拆遷”的行為是不正確的。

《行政處罰法》第29條規(guī)定，違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。律師通常認(rèn)為，該條處罰時(shí)效限制了行政機(jī)關(guān)對(duì)違建進(jìn)行處罰時(shí)的權(quán)力行使，對(duì)于那些已經(jīng)屹立了10年甚至更久的房屋建筑，行政機(jī)關(guān)再來實(shí)施處罰是于法無據(jù)的。當(dāng)然實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)和法院通常不會(huì)這樣理解。但無論如何，拆違總是和拆遷相伴相生，從最樸素的價(jià)值判斷來看，這是有問題的，不正義的。

總之，若是想最終實(shí)現(xiàn)“新增違建”的終結(jié)和“存量違建”的依法公平處置，必須將“一刀切認(rèn)定違建”、“一味強(qiáng)拆”等錯(cuò)誤行為從實(shí)際查處違建的工作中摒除出去。用歷史和發(fā)展的眼光看待問題，嚴(yán)格依法辦事，兼顧行政行為的合法性與合理性，減少因拆違引發(fā)的對(duì)立和糾紛，切實(shí)解決群眾真正的關(guān)切和利益訴求，才是治理違建應(yīng)要遵循的道路。