違章建筑的定義和處理，這一篇文章都講到了

在土地(房屋)征收拆遷中，“違法建筑”是一個(gè)永恒的話題。在拆遷方啟動(dòng)征收之前，首先就會(huì)用違法建筑的利劍將拆遷片區(qū)的房屋“收割”一大波。那么，到底什么是違法建筑？違法建筑的認(rèn)定主體是誰？違法建筑的認(rèn)定、拆除程序又是什么？違法建筑在什么情況下可以應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為合法建筑？房屋被依法認(rèn)定為違法建筑后，我們又可以拿到哪些補(bǔ)償或者賠償？

一、違法建筑的認(rèn)定

(一)違法建筑的概念

違法建筑，即違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物。法律、法規(guī)主要包括三個(gè)部門的法律：建設(shè)施工部門、城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門和自然資源主管部門。

這里的法律、法規(guī)是指由全國人大及其常委會(huì)、國務(wù)院根據(jù)《立法法》制定的規(guī)范性文件，違反地方政府和國務(wù)院部門制定的規(guī)范性文件而建造的建筑，不屬于違法建筑，頂多算違章建筑。違法建筑的范圍要小于違章建筑，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也嚴(yán)于違章建筑，兩者不可混同。

(二)認(rèn)定依據(jù)

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《土地管理法》及其實(shí)施條例、《行政許可法》《建筑法》等。

(三)認(rèn)定主體

1. 城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門，如城鄉(xiāng)規(guī)劃局、規(guī)劃建設(shè)局等;

2. 自然資源主管部門，如一些地方部門機(jī)構(gòu)職責(zé)合并后形成的規(guī)劃和自然資源委員會(huì)、自然資源和規(guī)劃局等;

3. 現(xiàn)在有些地方將認(rèn)定違法建筑的職權(quán)集中給了城市管理綜合行政執(zhí)法部門;

4. 鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府(街道辦事處)

5. 現(xiàn)在許多地方出現(xiàn)了開發(fā)區(qū)管委會(huì)這一機(jī)關(guān)，根據(jù)最高人民法院的觀點(diǎn)，如果管委會(huì)取得了設(shè)立它的機(jī)關(guān)的授權(quán)，也有擁有違法建筑的認(rèn)定職權(quán)。

(四)認(rèn)定程序

有認(rèn)定職權(quán)的機(jī)關(guān)在收到違法建筑案件的材料或者履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)可能有違法建筑時(shí)，應(yīng)當(dāng)按如下程序進(jìn)行調(diào)查、認(rèn)定：

(1)立案調(diào)查;立案受理一般應(yīng)為收到材料或者發(fā)現(xiàn)存在違建情形7個(gè)工作日內(nèi)。

(2)決定立案后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行現(xiàn)場調(diào)查，詢問涉嫌違建人以及其他相鄰權(quán)人，制作詢問筆錄，必要時(shí)對(duì)此過程進(jìn)行錄音錄像。

(3)對(duì)涉嫌違建的房屋進(jìn)行拍照、錄像取證。

(4)要求涉嫌違建人提供房屋、土地的權(quán)屬證明或者規(guī)劃批準(zhǔn)手續(xù)。

(5)經(jīng)初步審查，若發(fā)現(xiàn)違建事實(shí)不存在，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，并告知舉報(bào)人以及涉嫌違建人。

(6)若有初步證據(jù)證明存在違建事實(shí)，應(yīng)向涉嫌違建人出具要求提供建房或使用土地的相關(guān)文件的通知，告知涉嫌違建人擬作出的違法建筑面積認(rèn)定，提供相關(guān)材料的期限和地點(diǎn)等;

(7)涉嫌違建人可以陳述、申辯或者要求舉行聽證;

(8)依據(jù)證據(jù)材料，結(jié)合當(dāng)事人的陳述和申辯，職權(quán)機(jī)關(guān)作出最終的書面認(rèn)定。

二、“無證房屋”可以視為合法建筑的3種情形

一旦涉及到拆遷，拆遷方最喜歡拿起的武器就是違法建筑的認(rèn)定了，而其認(rèn)定違法建筑的方式又非常簡單粗暴：沒證的，統(tǒng)統(tǒng)都是違法建筑！

偶爾有個(gè)別心善的拆遷方，可能會(huì)考慮諸多因素，但總體來講，沒有產(chǎn)權(quán)證，始終是縈繞在拆遷戶心頭的一柄達(dá)摩克里斯之劍。那么，無證房屋在什么情況下可以被認(rèn)定為合法建筑呢？

(一)根據(jù)“法不溯及既往”的原則：從建造年限入手

1. 對(duì)農(nóng)民來講，1982年，我國首次提出對(duì)宅基地面積的規(guī)定，所以說農(nóng)村有很多在1982年之前建造的老房子，不管是什么規(guī)模的都是合法的。

1987年《土地管理法》正式施行，也就是說在1982年至1987年之間，房屋建造超過規(guī)定面積的，超建面積也依然是被認(rèn)定為合法建筑。

2008年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》提出在農(nóng)村宅基地上建造房屋需要獲得相關(guān)的審批材料，所以在2008年以前建造的、沒有取得相關(guān)證件的房屋，也依然是合法的。

2. 對(duì)居住在城市中的市民朋友來說，建設(shè)房屋需要取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的規(guī)定，始見于1984年實(shí)施的《城市規(guī)劃條例》，所以在1984年之前建造的房屋，基本都是合法建筑;

需要取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定，則始見于1990年實(shí)施的《城市規(guī)劃法》。翻譯成大白話就是，1990年之前建的房子，即便沒有建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等證件，也是合法的。

之所以如此，是因?yàn)榍懊嬲f的那些法律，全是公法(所謂公法，簡單理解就是國家用來管理社會(huì)的法律)，公法有一個(gè)原則叫做“法不溯及既往”，大意就是，國家不能用事后的規(guī)則來評(píng)價(jià)老百姓先前的行為是否合法。

這就好比，我們不能用現(xiàn)在的計(jì)劃生育政策去懲罰已經(jīng)育有七八個(gè)子女的老爺爺、老奶奶，畢竟在他們生育的年代，國家沒有計(jì)劃生育的要求。

(二)地方土政策：以有利于老百姓的政策優(yōu)先

即便無證房屋是在上述法律實(shí)施以后修建的，也可能是合法建筑，這就要看當(dāng)?shù)氐耐琳?。比如溫州地區(qū)，建筑的合法性是以政府的航拍圖為準(zhǔn)，只要是被1994年或其他年份航拍圖攝入進(jìn)去的，就被認(rèn)可為合法建筑。

所以一定要了解自己所在省、市、縣三級(jí)政府是否出臺(tái)了自己的土政策。根據(jù)國家的規(guī)定，如果地方土政策與國家的規(guī)定不同，但是有利于老百姓的，一般是以地方的土政策為準(zhǔn)，因?yàn)樾姓ǖ幕緝?nèi)核是有利于老百姓的政策優(yōu)先。

(三)無證的局面是行政主管部門造成的

就是老百姓已經(jīng)積極履行了自己申報(bào)手續(xù)的義務(wù)，但由于行政主管部門遲遲不審批，或者審批程序還沒到位，或者證件還沒制發(fā)而導(dǎo)致了無證，在遇到土地、房屋征收時(shí)，也應(yīng)當(dāng)視為合法建筑。

嚴(yán)格意義上講，對(duì)農(nóng)村宅基地上房屋的確權(quán)登記發(fā)證工作已持續(xù)了10多年，最新的政策要求是在2020年年底前要全面完成。

一些仍沒“確”上權(quán)的地方出現(xiàn)大面積的無證房屋，過錯(cuò)顯然不在村民一方，此種房屋顯然不應(yīng)被直接認(rèn)定為違建進(jìn)而不予補(bǔ)償。

三、違法建筑的處理方式

(一)責(zé)令改正，消除影響

根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，認(rèn)定通過改正措施后能消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響，可以責(zé)令補(bǔ)辦手續(xù)或者予以改正。

(二)處以罰款

罰款一般不會(huì)單獨(dú)使用，而是會(huì)和其他處罰、改正手段并用。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定，“……尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款;無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。

需要啰嗦的一點(diǎn)是，不能認(rèn)為罰過款了就是合法建筑了！及時(shí)改正并消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響，并依法補(bǔ)辦證件非常必要。

(三)責(zé)令限期拆除

責(zé)令限期拆除是一個(gè)非常復(fù)雜的行政行為，這需要分情況討論了：

1. 作出責(zé)令限期拆除的主體：

(1)如果涉案建造行為違反的是土地管理的法律規(guī)定：責(zé)令限期拆除的作出主體是自然資源主管部門。

法條依據(jù)：2020年版《土地管理法》第八十三條。

需要注意的是，如果老百姓是因?yàn)檫`法了土地管理法律法規(guī)的規(guī)定，想要強(qiáng)制拆除房屋必須先向人民法院申請(qǐng)。

人民法院裁定準(zhǔn)予執(zhí)行后，再由行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行。我們在溫州地區(qū)辦理一個(gè)案件時(shí)，城鄉(xiāng)規(guī)劃部門以當(dāng)事人的房屋違反城鄉(xiāng)規(guī)劃為由認(rèn)定其為違法建筑，向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，法院依據(jù)《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于推進(jìn)和規(guī)范全省非訴行政執(zhí)行案件“裁執(zhí)分離”工作的紀(jì)要(試行)》作出了準(zhǔn)予裁定。

但根據(jù)該紀(jì)要的第二條第(三)款的規(guī)定，在這種情況下，違反土地管理法的才能進(jìn)入法院的司法強(qiáng)拆程序。

(2)如果違反的是城鄉(xiāng)規(guī)劃的規(guī)定：責(zé)令限期拆除的主體分為三種情況

A：針對(duì)臨時(shí)建筑：責(zé)令限期拆除的主體是市、縣級(jí)人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門;

法條依據(jù)：2019年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十六條

B：針對(duì)在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)違反規(guī)劃的非臨時(shí)建筑：責(zé)令限期拆除的主體是鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府;

法條依據(jù)：2019年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條

C：針對(duì)城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)違反規(guī)劃的非臨時(shí)建筑：責(zé)令限期拆除的主體是縣級(jí)以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門(如城管執(zhí)法部門、街道辦事處)采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施。

法條依據(jù)：2019年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條

2. 責(zé)令限期拆除決定作出后的執(zhí)行程序

首先，應(yīng)當(dāng)弄清楚責(zé)令限期拆除決定的行為性質(zhì)。新修訂的《土地管理法》第83條明確保留了“對(duì)責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的”這樣的表述。

故此，對(duì)于農(nóng)村違法用地類違建所作的責(zé)令限期拆除決定，其法律性質(zhì)屬于行政處罰，程序上受《行政處罰法》的調(diào)整。

而根據(jù)2000年國務(wù)院法制辦在對(duì)四川省法制辦《關(guān)于“責(zé)令限期拆除”是否是行政處罰行為的請(qǐng)示》(川府法〔2000〕68號(hào))作出的答復(fù)和最高人民法院在(2017)最高法行申6327號(hào)案例中的觀點(diǎn)，以及《住房城鄉(xiāng)建設(shè)行政復(fù)議辦法》第九條的規(guī)定，對(duì)違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等強(qiáng)制拆除屬于行政強(qiáng)制行為，應(yīng)當(dāng)適用《行政強(qiáng)制法》所規(guī)定的程序，而非《行政處罰法》。

一般認(rèn)為，此種違建處置、拆除程序僅針對(duì)違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定的違建。其具體程序如下：當(dāng)事人在行政機(jī)關(guān)決定的期限內(nèi)不履行義務(wù)后，

(1)應(yīng)當(dāng)事先催告(注意，此處是第一次催告)當(dāng)事人履行義務(wù)。催告應(yīng)當(dāng)以書面形式作出，并載明下列事項(xiàng)：(一)履行義務(wù)的期限;(二)履行義務(wù)的方式;(三)涉及金錢給付的，應(yīng)當(dāng)有明確的金額和給付方式;(四)當(dāng)事人依法享有的陳述權(quán)和申辯權(quán)。

(2)當(dāng)事人收到催告書后有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。

(3)陳述和申辯均不成立的情況下，經(jīng)催告(注意，此處是第二次催告)，當(dāng)事人逾期仍不履行行政決定，且無正當(dāng)理由的，行政機(jī)關(guān)可以作出強(qiáng)制執(zhí)行決定。

強(qiáng)制執(zhí)行決定應(yīng)當(dāng)以書面形式作出，并載明下列事項(xiàng)：(一)當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址;(二)強(qiáng)制執(zhí)行的理由和依據(jù);(三)強(qiáng)制執(zhí)行的方式和時(shí)間;(四)申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限;(五)行政機(jī)關(guān)的名稱、印章和日期。

(4)催告書、行政強(qiáng)制執(zhí)行決定書應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)當(dāng)事人。當(dāng)事人拒絕接收或者無法直接送達(dá)當(dāng)事人的，應(yīng)當(dāng)依照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定送達(dá)。

需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)，制作限期拆除決定書和強(qiáng)制執(zhí)行限期拆除決定，是兩個(gè)程序，均需要聽取老百姓的陳述、申辯，并且履行書面催告的義務(wù)。

3. 被依法認(rèn)定為違法建筑并且實(shí)施強(qiáng)拆后的賠償問題

這個(gè)問題想必是大家最關(guān)心的問題了。如果建筑物、構(gòu)筑物在被依法認(rèn)定為違法建筑的情況下，違法建筑物、構(gòu)筑物本身就不屬于老百姓的合法財(cái)產(chǎn)了，被強(qiáng)制拆除的相關(guān)損失不屬于國家賠償?shù)姆秶?/p>

但建筑物、構(gòu)筑物內(nèi)部可拆卸的設(shè)施、設(shè)備，可分離的裝飾裝修材料和建筑材料等屬于老百姓的合法財(cái)產(chǎn)，如果因強(qiáng)拆導(dǎo)致?lián)p毀滅失，是可以要求國家賠償?shù)摹?/p>

當(dāng)然，存放于違法建筑內(nèi)部的室內(nèi)物品若在強(qiáng)拆中遭埋壓、損毀，也能夠申請(qǐng)行政賠償。

觀點(diǎn)來源：最高人民法院(2018)最高法行申4658號(hào)行政裁定書。

綜上我們不難看出，房屋是否被認(rèn)定為違法建筑，對(duì)老百姓的利益影響實(shí)在是太重大了。同時(shí)我們也可以看出，國家對(duì)有關(guān)機(jī)關(guān)認(rèn)定違法建筑、執(zhí)行違法建筑的強(qiáng)制拆除方面設(shè)置了諸多程序要求，這也意味著我們在自己的房屋面臨變成違法建筑時(shí)，必須及時(shí)行使自己的權(quán)利，因?yàn)橐坏┍灰婪ㄕJ(rèn)定為違法建筑，我們的法律地位就十分被動(dòng)了！