違章建筑的認定主體，主要是這些部門

圍繞違法建筑認定一系列問題，現(xiàn)行法律法規(guī)并無具體可操作的規(guī)定，各省、各地區(qū)有不同的做法。違法建筑的認定，往往在城鄉(xiāng)建設比如城管執(zhí)法、征收拆遷等過程中發(fā)生，涉及行政相對人重大財產(chǎn)權益以及行政主體依法行政問題。違法建筑的認定屬于具體的行政行為，具有可訴性。認定的主體或者說認定的職權依據(jù)是我們必須首先要解決的一個問題。

一、何為違法建筑

無論是理論界，還是實務屆，對于何為違法建筑是存在爭議的。筆者認為，違法建筑是指未經(jīng)行政主體審批而建造以及其他無法認定為合法的建筑。違法建筑，也有人稱違章建筑。已經(jīng)廢止的《城市房屋拆遷管理條例》第二十二條就有“違章建筑”一詞，2011年1月21日生效的《國有土地上房屋征收與補償條例》在第二十四條使用了“違法建筑”一詞，違法建筑比違章建筑用詞更準確。

二、違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的違法建筑的認定主體

(一)在城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)進行建設，應當取得建設工程規(guī)劃許可證或鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證。

在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人當向城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(下稱“城鄉(xiāng)規(guī)劃部門”)申請辦理建設工程規(guī)劃許可證。核發(fā)建設工程規(guī)劃許可證的主體一般為縣級或者市級的規(guī)劃局。關于申請核發(fā)建設工程規(guī)劃許可證需提交的材料，《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》(下稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》)第四十條之規(guī)定較為籠統(tǒng)，即申請辦理建設工程規(guī)劃許可證，應當提交使用土地的有關證明文件、建設工程設計方案等材料。為了便于操作，各省制定了城鄉(xiāng)規(guī)劃條例，比如《江蘇省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第三十九條規(guī)定，申請辦理建設工程規(guī)劃許可證應當提交下列材料：(一)建設項目批準、核準、備案文件;(二)使用土地的有關證明文件;(三)建設工程設計方案;(四)符合國家設計規(guī)范的建設工程施工圖設計文件;(五)法律、法規(guī)規(guī)定的其他材料。

另外，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行臨時建設的，也應當經(jīng)城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃部門批準。

在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設施和公益事業(yè)建設、農(nóng)村村民住宅建設，也需要由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃部門核發(fā)鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證，方可進行建設。具體需要提交什么材料，各省的城鄉(xiāng)規(guī)劃條例或者實施辦法有明確規(guī)定。

(二)未取得或者不按照建設工程規(guī)劃許可證或鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證而進行建設的法律后果。

違法建設所產(chǎn)生的危害后果就是違法建筑，影響城鄉(xiāng)規(guī)劃，應當承擔相應的法律后果?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、第六十五條、第六十六條分別對未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設、在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設、違法進行臨時建設的后果進行了明確規(guī)定。

從上述規(guī)定中可看出，可以對違法建設行為人進行處罰的行政主體僅為縣級以上城鄉(xiāng)規(guī)劃部門、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府。但涉及違法建筑的認定，筆者認為，這個職權屬于城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門。一方面，建設單位或者個人進行建設活動，最終必須經(jīng)過城鄉(xiāng)規(guī)劃部門的許可和審批，根據(jù)權責相一致原則，這個認定職權應當由其行使。另一方面，城鄉(xiāng)規(guī)劃部門擁有專業(yè)人員(包括建管、法制、測繪)、專業(yè)技術條件和設備，更加有利于開展對違法建筑進行調(diào)查和準確的認定，保障依法行政和行政相對人的合法權益。在建設工程規(guī)劃許可證的后端，如果未申請建設工程施工許可證，《中華人民共和國建筑法》(《建筑法》)第六十四條規(guī)定：違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以罰款?！督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》第五十七條規(guī)定：違反本條例規(guī)定，建設單位未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準，擅自施工的，責令停止施工，限期改正，處工程合同價款百分之一以上百分之二以下的罰款?！督ㄖā贰ⅰ督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定的職權主體為縣級以上人民政府建設行政主管部門。從《建筑法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》可看出，無論是責令拆除，還是主動拆除違法建筑的主體為城鄉(xiāng)規(guī)劃部門或者鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府。

綜上，在城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)域內(nèi)，具有對違法建筑進行認定的行政主體僅為城鄉(xiāng)規(guī)劃部門。城鄉(xiāng)規(guī)劃部門進行違法建筑認定的職權依據(jù)包括《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第十一條、第四十五條、第四十六條、第四十七條。在涉及征收拆遷時，職權依據(jù)還包括《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十四條。

三、違反土地管理、土地規(guī)劃的違法建筑認定主體

任何單位或者個人進行建設，必須要用到土地。我國實行嚴格的土地管控制度，尤其涉及耕地、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用、征收等方面。使用土地進行建設，應當經(jīng)過審批以及符合土地規(guī)劃，這是貫穿《中華人民共和國土地管理法》(下稱《土地管理法》)、《中華人民共和國土地管理法實施條例》(《土地管理法實施條例》)的基本原則?！锻恋毓芾矸ā返谄呤龡l、第七十四條、第七十六條、第七十七條、《土地管理法實施條例》第三十五條、第三十六條對未經(jīng)審批或違法審批，違反土地利用規(guī)劃的行為，規(guī)定了明確的法律后果，包括沒收違法所得、罰款、責令限期拆除等。但縣級以上地方人民政府土地行政主管部門不能行使強制執(zhí)行拆除的職權，必須向法院申請強制執(zhí)行。無論是在責令拆除，還是申請法院強制拆除過程中，必然需要調(diào)查建設單位或者個人是否違法使用土地以及在相應土地上建設的建筑物，這個過程就涉及到違法建筑的認定問題。在土地管理、規(guī)劃過程中，違法建筑認定主體應為縣級以上地方人民政府土地行政主管部門。一方面，建設單位或者個人進行建設活動，首先涉及到土地使用的審批問題，審批權限由土地行政主管部門行使，根據(jù)權責相一致原則，違法建筑認定職權應當由其行使。另一方面，土地行政主管部門擁有專業(yè)人員(包括土地利用管理、測繪管理、法規(guī))、專業(yè)技術條件和設備，也有利于對違法建筑進行準確的認定，保障依法行政和行政相對人的合法權益。

實際上，土地規(guī)劃與城鄉(xiāng)規(guī)劃并不完全重合。建設單位或者個人進行建設，必須同時符合土地規(guī)劃與城鄉(xiāng)規(guī)劃，換句話說，建設單位或者個人必須在土地規(guī)劃與城鄉(xiāng)規(guī)劃重合之處進行建設。隨著城鄉(xiāng)規(guī)劃覆蓋的范圍越來越廣，違法建筑認定的職權主要由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門行使。